O SR. JOSÉ JORGE (PFL - PE. Pronuncia o seguinte discurso. Sem revisão do orador.) - Sr. Presidente, aproveitarei esta oportunidade para falar sobre as medidas provisórias do setor elétrico.

No final do ano passado, o Governo do Presidente Lula baixou as Medidas Provisórias nºs. 144 e 145, que alteram o chamado modelo do setor elétrico.

Naquela época, fiz diversos pronunciamentos no Senado contrário a que a legislação do segmento do setor de energia elétrica - principalmente uma mudança tão ampla como a que se pretende fazer - fosse feita por medida provisória. Inclusive apelei aos Líderes. Tivemos a oportunidade, promovida pelo Líder do Governo, Senador Aloizio Mercadante, não só eu, como outros Senadores que também tinham essa preocupação, de fazer uma reunião com a Ministra Dilma Rousseff, do Ministério de Minas e Energia, mas, no final, o Governo optou por mandar essas medidas provisórias, que trazem uma substancial mudança ao setor elétrico brasileiro.

Desde o início, fiquei muito preocupado com a forma como o Governo encaminhou essas mudanças para o setor elétrico, porque o modelo atual está ainda em implantação. Sabemos que, até o final da década de 90, o modelo era completamente estatal, e foi modificado para um modelo misto de setor estatal e privado, não porque se pensasse que o modelo privado seria melhor, mas porque o modelo estatal que existia na época estava completamente falido. O Governo havia parado de realizar investimentos, razão por que estávamos caminhando para uma crise gravíssima no fornecimento de energia elétrica. Basta dizer que, no final da década de 80 e início da década de 90, a capacidade instalada no sistema estava aumentando cerca de mil megawatts por ano, durante cinco ou seis anos em média, quando a necessidade mínima seria de 3 mil megawatts por ano.

Com muita dificuldade, esse modelo foi implantado. A partir do início de sua implantação, ampliou-se a capacidade de instalação de novas energias, de tal maneira que, nos últimos anos, a média tem sido de 3 mil megawatts por ano ou, às vezes, um pouco mais, como era esperado.

A Ministra Dilma Rousseff, o Secretário-Executivo do Ministério e outras autoridades do setor elétrico brasileiro do Governo atual fizeram declarações afirmando que no presente ano sobrarão 10 mil megawatts de energia para um consumo estimado de 40 a 50 mil megawats, de forma que temos 20% de confiança. Portanto, o modelo vinha respondendo às expectativas.

É evidente que houve a crise de energia, o chamado “apagão”, mas entendo que ela ocorreu mais em conseqüência da transição do modelo antigo para o novo do que em função do modelo em implantação. Sem dúvida, alguns pontos nesse modelo deveriam ser modificados, mas penso que não se deveria criar um novo modelo. A implantação de outro modelo implica uma nova etapa de transição que, no setor elétrico, costuma ser longa. A mudança do modelo anterior para o atual demorou cinco anos e a próxima, em tese, demorará o mesmo tempo.

Acredito que faltou humildade e bom senso ao Governo. Em vez de propor a mudança radical do modelo, poderia ter feito paulatinamente as principais modificações, sem anunciar as grandes mudanças, que fizeram que todos os que investem no setor paralisassem seus investimentos. Ocorre que, quando se anuncia a substituição de um modelo, todas as pessoas ficam aguardando que o novo modelo seja aprovado para tomar decisões de investimento, ao passo que, se forem anunciadas modificações apenas nos pontos deficientes, as pessoas continuam tomando suas decisões de investimento.

Por isso, estamos com o sistema paralisado. Ano passado, não houve decisões de investimento. Apenas investimentos em obras que já estavam em andamento continuaram acontecendo. Por exemplo, em Pernambuco, está-se construindo uma grande térmica, de 500 megawatts, assim como no Rio Grande do Norte. Contudo, as obras da térmica de Pernambuco continuaram, mas as da térmica do Rio Grande do Norte estão paradas. Por que isso aconteceu? A primeira estava em um ponto em que não podia parar, enquanto as obras da segunda pararam pelo anúncio de criação do novo modelo.

Esse modelo foi apresentado por medida provisória, que foi encaminhada à Câmara dos Deputados, onde foi discutida, a meu ver, de forma superficial, tendo sido aprovado novo projeto que não traz nenhuma alteração substancial naquilo que foi sugerido pelo Governo. Na verdade, a principal característica do projeto encaminhado pelo Governo é que ele não define os pontos principais do modelo, deixando-os em aberto para que sejam definidos por decreto, retirando poder da agência. É um projeto que, se aprovado, aumentará a insegurança dos investimentos no setor elétrico.

Ora, nós precisamos de investir, por ano, no setor elétrico, Senador Paulo Paim, cerca de R$15 bilhões. Esse teria que ser o investimento médio anual. O Governo Federal, pela Eletrobrás, investiu, no ano passado, R$3 bilhões - isso significa que faltam R$12 bilhões. Vamos supor que, afora a Eletrobrás, o setor estatal, principalmente o estadual, invista mais R$2 bilhões, o que já é muito. São R$5 bilhões. Os outros R$10 bilhões terão que vir de investimento do setor privado. Ora, se o setor privado se sente inseguro, se o setor privado não acredita no modelo, como vai investir? 

Vemos grande movimentação de todas as associações de investidores em torno desse modelo. Mas a mobilização, Sr. Presidente, é, na realidade, defensiva. Aqueles que já têm investimentos aqui no Brasil estão se mobilizando para defender a rentabilidade, para defender os investidores pelos quais têm responsabilidade, que são os executivos ou mesmo os proprietários daqueles segmentos. Mas não há investidores novos que estejam se mobilizando, o que faria com que o modelo ficasse mais atrativo.

A medida provisória que foi aprovada na Câmara dos Deputados chegou ao Senado. E há duas questões que eu gostaria de colocar para os Srs. Senadores e para a opinião pública brasileira. Em primeiro lugar, a medida provisória, quando chega ao Senado, normalmente tranca a pauta. Essa, aparentemente, trancará a pauta a partir do dia 21 de fevereiro. Portanto, ainda temos algum prazo para discussão, o que é raro, porque quando ela chega aqui, normalmente já tranca a pauta.

Em segundo lugar, eu, como Presidente da Comissão de Infra-Estrutura, apesar de essas medidas provisórias não passarem pelas comissões, resolvi convocar uma reunião extraordinária da Comissão, na terça-feira, às 10 horas da manhã, exatamente para podermos discutir esse projeto que veio da Câmara dos Deputados. Vamos apreciá-lo entre nós, Senadores, e também com a participação dos principais presidentes de associações de investidores do setor. 

Convidamos o Dr. Claudio Sales, Diretor-Presidente da Câmara Brasileira de Investidores em Energia Elétrica, o Dr. Luis Carlos Guimarães, que é o Diretor-Presidente da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica, o Sr. Eric Westberg, Presidente do Conselho de Administração da Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica, o Dr. Xisto Vieira Filho, Presidente da Associação Brasileira de Geradoras Termelétricas, e o Dr. Paulo Cesar Tavares, Presidente da Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica, para a reunião.

Convocamos, como Presidente da Comissão, essa audiência pública, atendendo a uma sugestão do Senador Rodolpho Tourinho, que teve a idéia de realizá-la para aproveitar esse prazo para discutir melhor a medida. A audiência será realizada às 10 horas, na próxima terça-feira, e para ela convido todos os Srs. Senadores assim como todos os interessados no assunto. 

Em segundo lugar, eu gostaria de comunicar à Casa que, anteontem, na quarta-feira, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), que foram apresentadas respectivamente pelo Partido da Social Democracia Brasileira, o PSDB, e pelo PFL.

Vou, mais ou menos, dizer o resultado, o que aconteceu exatamente na sessão do Supremo Tribunal Federal. O Ministro Gilmar Mendes, Relator das Adins, observou que a nº 3.090, que é a do PSDB, buscou demonstrar a relação entre o modelo de setor elétrico e o quadro constitucional anterior e posterior à Emenda Constitucional nº 6.

O Partido argumenta que qualquer alteração normativa na legislação configuraria regulamentação do § 1º do art. 176 da Constituição Federal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Adin nº 2.005. O PSDB aponta violação, pela Medida Provisória nº 144, dos princípios constitucionais federativos, da defesa do consumidor, do ato jurídico perfeito e do princípio da reserva legal.

O PSDB alegou, ainda, ausência de relevância e urgência para edição da medida provisória impugnada e pediu a declaração da inconstitucionalidade dos arts. 1º a 21 da Medida Provisória nº 144, de 10 de dezembro de 2003.

Na Adin nº 3.100, ajuizada pelo PFL, o Ministro Relator Gilmar Mendes observou que o objeto da ação também é a integralidade da Medida Provisória nº 144, de 2003. Os argumentos do PFL se aproximam das impugnações feitas na Adin nº 3.090 - que é a do PSDB.

O PFL alegou a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 144, na parte em que promove alterações na disciplina do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). Na realidade, a medida provisória estatiza o ONS, que é uma instituição privada; estatiza por meio de uma medida provisória, na parte em que extingue o Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), que também é uma instituição privada, e na parte em que impõe o uso da arbitragem para a solução dos conflitos.

Pediu, por fim, o efeito vinculante da decisão proferida na Adin nº 2.005. Quer dizer, do mesmo modo em que extingue, por medida provisória, duas instituições privadas, o Governo, amanhã, também pode, por medida provisória, extinguir, por exemplo, o PSDB e o PFL.

O advogado Admar Gonzaga, que falou em nome do PFL, citou a similaridade da medida em julgamento com a MP nº 1.819, editada pelo Governo FHC em 1999, com o objetivo de alterar a legislação que disciplinava o setor elétrico. Tal MP teve sua eficácia suspensa na Adin nº 2.005 pelo Supremo Tribunal Federal. Medida provisória bastante parecida com essa, para outros efeitos, evidentemente, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no governo passado.

O advogado argumentou que a MP nº 144 promove a alteração da competência da Aneel, da mesma forma que pretendia a MP nº 1.819, e que não houve mudança na Constituição Federal que justifique mudança na interpretação do Supremo Tribunal Federal.

Gonzaga rebateu o art. 1º da MP, dizendo que a delegação de competência legislativa ao governo, prevista no texto, só é possível por meio de resolução do Congresso Nacional, conforme o art. 68 da Constituição. Citou, ainda, que a sucessão do Mercado Atacadista de Energia (MAE) pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, como dispõe a MP, corresponde à extinção do MAE. Como associação civil sem fins lucrativos, alega que a mesma não pode ser extinta por lei, pois afronta o art. 5º, inciso XIX, da Constituição Federal.

O advogado citou como flagrante inconstitucionalidade a interferência do Governo no Operador Nacional do Sistema (ONS) ao definir colegiado, mandato e indicação de diretores, pois o ONS é pessoa jurídica de direito privado, contrariando o art. 5º. Concluiu que “este julgamento é um marco que definirá o grau de interferência que o Estado e o governo poderão exercer na iniciativa privada”.

O Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto, observou que a alegação de ofensa ao art. 246 pela MP nº 144 é procedente. Portanto, o Ministro-Relator considerou procedente a argumentação tanto do PSDB quanto do PFL, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Adin nº 2.473, de relatoria do Ministro Néri da Silveira.

De acordo com Mendes, o julgamento da Adin nº 2.473 foi mais preciso e claro, pois definiu que as medidas provisórias que versassem sobre o setor elétrico não poderiam estipular normas sobre a energia obtida por potenciais hidráulicas - todas, enfim, pois 90% da nossa energia vêm de potenciais hidráulicos. Palavras do Ministro: “Tenho como aplicável ao caso, todavia, o precedente da Adin nº 2.473, uma vez que considero mais consentâneo com a regra do art. 176, § 1º, da Constituição, na redação da Emenda nº 6, em sua conjugação com o art. 246”.

O relator ponderou que a alteração feita pela EC nº 6 no setor elétrico brasileiro foi substancial, pois, antes, o setor elétrico era baseado na intervenção estatal e passou a ser voltado ao investimento privado e às regras de mercado, com uma atuação do Estado em posição de agente regulador.

“Assim, considerando os precedentes firmados pela Corte nas Adins nºs 2.005 e 2.473, e considerando que art. 176, § 1º, da Constituição, foi objeto de substantiva alteração pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995, tenho como aplicável ao caso a restrição do art. 246”, afirmou Mendes.

Sobre o alegado excesso no exercício do poder regulamentar, Mendes ponderou que não haveria dúvida de que os limites do poder regulamentar assumem extraordinária relevância em sistemas que, tal como o brasileiro, restringem a delegação de poderes. A delegação de poderes feita pela MP nº 144 transfere ao Executivo a possibilidade de editar regulamento não só em relação às matérias ali expressamente descritas, mas também em relação a “outras matérias”, tornando-se uma cláusula de delegação em aberto.

Enfim, a medida provisória, Sr. Presidente, pede delegação em aberto, o que significa que vamos delegar ao Executivo não somente aquilo que ele está solicitando, assim como “outras matérias”, medida flagrantemente inconstitucional.

O Ministro considerou nessa liminar “que a integralidade do art. 1º é ofensiva ao princípio constitucional da legalidade, expresso nos arts. 5º, inciso II; e 84, IV, e à reserva legal especificamente prevista no art. 175 da Constituição”.

Sobre a questão invocada no art. 2º, o Ministro Gilmar Mendes observou que também há uma delegação ampla ao Poder Executivo, sem que o legislador tenha fixado em lei qualquer decisão que permita controle quanto a eventuais excessos no exercício do poder regulamentar.

Disse o Ministro: “Esse é o teste, Srs. Ministros, que estamos obrigados a fazer na análise das delegações legislativas como estas. Quando não for possível vislumbrar qualquer parâmetro legal para controle da atividade regulamentar, permitindo uma liberdade absoluta nas opções do Executivo, restará evidente um quadro de delegação em branco”, o que aconteceu.

O Ministro deixou assentada a plausibilidade da alegação de inconstitucionalidade do art. 2º, pois há inclusive disciplina da comercialização da energia de Itaipu, o que foi especificamente objeto de suspensão no julgamento da Adin nº 2.005, por ofensa ao art. 246.

Quanto às consideração específicas quanto à proporcionalidade do art. 7º da MP nº 144, o Ministro o considerou sob a perspectiva do princípio da proporcionalidade, referindo-se à parte daquele artigo que dá nova redação ao artigo 10 da Lei nº 8.631, de 1993. Para Mendes, também é duvidosa a constitucionalidade do dispositivo sob a perspectiva do princípio da proporcionalidade, tendo em vista suas três máximas parciais, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

O Ministro Gilmar Mendes, ao concluir o seu voto, deferiu parcialmente as liminares requeridas pelos partidos nas Adins nºs 3.090 e 3.100. As liminares são no sentido de conferir à íntegra do dispositivo da MP nº 144, de 2003, interpretação conforme a Constituição, para afastar a sua incidência em relação a qualquer atividade relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins de produção de energia, considerada a restrição do art. 246 da Constituição Federal. E suspendem a vigência dos art. 1º, 2º e 7º da MP nº 144, na parte em que este último dá nova redação ao art. 10 da Lei nº 8.631/93. E indeferiu as liminares quanto aos demais dispositivos. Por fim, o Ministro Joaquim Barbosa pediu vista das Ações.

Sr. Presidente, em resumo, na realidade, pelo parecer do Ministro Gilmar Mendes, o Relator, que fez um estudo bastante preciso e bastante detalhado sobre o assunto, deferiu a liminar para praticamente toda a medida provisória. Os arts. 1º, 2º, 7º e as demais questões levantadas mudam quase que completamente a medida provisória que está em tramitação aqui no Senado.

O Ministro Joaquim Barbosa pediu vista e dispõe de um prazo, se não me engano, de 10 dias para emitir o seu parecer, quando os outros Ministros votarão. Então, saberemos se a medida provisória, efetivamente, é inconstitucional ou não.

Na verdade, há um upgrade na situação favorável à inconstitucionalidade, que é o voto muito bem elaborado e defendido pelo Ministro Gilmar Mendes no sentido da inconstitucionalidade da medida provisória.

Sr. Presidente, estamos com o seguinte problema aqui no Senado: temos uma medida provisória que modifica substancialmente todo o setor elétrico brasileiro, um dos setores mais importantes de infra-estrutura do País, que tem diversos artigos flagrantemente inconstitucionais.

Então, qual deve ser a atuação do Senado neste caso, Sr. Presidente?

Penso que deveríamos aguardar que a Adin apresentada pelos partidos fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Faço um apelo ao Ministro Joaquim Barbosa, para que isso seja feito o mais rapidamente possível. Assim, definidas as incorreções e as inconstitucionalidades, poderemos votar aqui no Senado Federal uma medida provisória constitucional, devolvendo-a para a Câmara com as inconstitucionalidades resolvidas.

Do contrário, o que vai ocorrer? Votada a medida provisória e, conseqüentemente, transformada em lei, todos os agentes e principalmente os partidos de Oposição pedirão que o Supremo Tribunal Federal declare que os arts. 1º, 2º e 7º do projeto de lei de conversão são inconstitucionais.

Então, na realidade, temos de encontrar uma fórmula no Regimento, o que sempre é possível quando os Líderes se entendem, para que tenhamos um prazo específico para discutir essa Medida Provisória e retirar essas inconstitucionalidades fragrantes, evitando que o Supremo Tribunal Federal a declare inconstitucional. Se alguém quiser ver com mais detalhes, poderá examinar o próprio Relatório do Ministro Gillmar Mendes e verificar que, efetivamente, há inconstitucionalidades grandes. Mas o problema dessa Medida Provisória não é só a inconstitucionalidade. Há questões práticas que não são inconstitucionais, mas que devem ser modificadas.

Sr. Presidente, gostaria de aproveitar esse tempo para levantar aqui na Casa este tema e solicitar ao Presidente e às Lideranças uma providência para que seja interrompida a tramitação dessa Medida Provisória no Senado, até que o Supremo Tribunal Federal decida, de uma vez por todas, quais são as suas inconstitucionalidades, para que possamos corrigi-las e, a partir daí, termos um projeto de lei de conversão que seja efetivamente constitucional.

Era isso, Sr. Presidente. Muito obrigado.