O SR. AUGUSTO BOTELHO (PDT - RR. Sem apanhamento taquigráfico) -

A cobrança de contribuição de inativos e pensionistas - Supremo Tribunal Federal

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, ocupo esta tribuna, no dia de hoje, para dizer da minha satisfação com o entendimento esposado pela da Ministra Ellen Gracie e do Ministro Carlos Ayres Britto que, em julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3105 e 3128 pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido no dia 26 deste mês, deram por inconstitucional a cobrança de contribuição por parte dos inativos.

Essa contribuição, como se sabe, foi estatuída pela Emenda Constitucional nº 41, por nós aqui votada em fins do ano passado.

Por algumas vezes tive a oportunidade de, nesta tribuna, repugnar qualquer forma de taxação dos inativos e, agora, vejo o Supremo Tribunal Federal começando a delinear o entendimento de que referida taxação fere os direitos adquiridos de aposentados e pensionistas.

Segundo nos informa o site do Supremo Tribunal Federal, o julgamento só não foi totalmente efetivado em virtude de um pedido de vista feita pelo Ministro Cezar Peluso.

As ADIs foram ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - Conamp, e pela Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR, respectivamente.

Até o momento, a relatora da matéria, ministra Ellen Gracie, e o ministro Carlos Ayres Britto votaram pela inconstitucionalidade da taxação. Abriu divergência o ministro Joaquim Barbosa, que votou pela improcedência das ADIs.

Ao iniciar o julgamento das ADIs, a ministra Ellen Gracie resumiu o pedido das ações à problemática da Emenda Constitucional nº 41/03, especificamente no art. 4º, que impôs a contribuição previdenciária aos atuais aposentados e pensionistas.

Em seguida, foi dada a palavra à defesa das entidades que ajuizaram as ações. O advogado Aristides Junqueira Alvarenga, ex-Procurador-Geral da República, falou em defesa da Conamp. Ele disse que o que se discute é a possibilidade de contribuição previdenciária de inativos que já estavam na inatividade quando foi sancionada a Emenda Constitucional 41/03.

Junqueira sustentou que hoje se vive um quadro cultural em que “o direito adquirido está em jogo” e, em conseqüência, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, que são, segundo ele, valores imateriais. “Embora, na modernidade, possam estar em declínio, e até em fase terminal, eu espero que o Supremo Tribunal Federal do meu país possa ressuscitar esses valores, em contraponto ao valor econômico, cada vez mais proclamado como valor quase absoluto”, finalizou Junqueira.

O próximo a se pronunciar foi o advogado da ANPR, Artur de Castilho Neto. Ele também alegou afronta a garantias individuais, entre as quais, o direito adquirido. Chegou a homenagear o ministro Carlos Ayres Britto e o jurista Valmir Pontes Filho citando trecho do trabalho “Direito Adquirido contra as Emendas Constitucionais”, publicado na Revista de Direito Administrativo 220. O trabalho versa sobre a impossibilidade de Emenda Constitucional ferir direito adquirido.

Ainda segundo nota constante do site do STF, dois advogados falaram pelos diversos amici curiae (amigos da corte) admitidos em decorrência do que foi decidido pelo Plenário do STF nas ADIs 2.777 e 2.765, em novembro de 2003. A figura do amicus curie é permitida pela Lei nº 9.866/99 e está regulamentada pela Emenda Regimental do STF nº 15 - art. 131º do § 3º do Regimento Interno do STF.

O primeiro a falar foi Mauro Menezes, representando a Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social - Fenafisp; o Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Região - Sindipol; a Associação Nacional dos Advogados da União e dos Advogados das Entidades Federais - Anajur; o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior - Andes; e a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social - Anfip. Ele sustentou que não há causa suficiente para a instituição da contribuição.

“No regime de repartição simples, por excelência, nós temos um pacto entre gerações. E é a geração em atividade que se encarrega de custear os benefícios da geração que está em inatividade. Como seria possível, sem fraturar de maneira séria o princípio da repartição simples, impor uma contribuição àqueles que já estão no gozo do benefício?”, perguntou Menezes.

Depois, José Luis Vagner falou pela Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público da União - Fenajufe; pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal - Unafisco Sindical; e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal - Sindijus/DF.

Alegou que a cobrança é um tributo desvinculado que se assemelha a um imposto de renda “simulado”. “Se de um lado há o problema econômico do Estado, de outro lado, há o problema econômico dos servidores. A decisão de Vossas Excelências é uma decisão econômica sob dois pontos de vista: sob o ponto de vista das finanças do Estado e do ponto de vista da manutenção dessas famílias que serão afetadas pela decisão que será aqui proferida”, afirmou.

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, o Advogado-Geral da União, Álvaro Ribeiro da Costa, sustentou da tribuna que a cobrança dos inativos é uma questão de justiça. “Justiça de quem deve, de quem paga, do que paga e para que paga”. Além disso, salientou, é uma questão de observar o princípio da solidariedade e o da superação das desigualdades sociais.

O advogado-geral disse também que nenhum dos advogados que defendeu a inconstitucionalidade da cobrança dos inativos “colocou a única pergunta que é a base e a premissa de todas as argumentações: direito adquirido, mas direito adquirido a quê?”, questionou. Segundo Álvaro Ribeiro da Costa, “se ninguém apontou que direito adquirido seria esse, como se há de considerar pertinente a invocação de cláusula pétrea relativa a direito adquirido? Sem um não há o outro”.

O representante do Executivo argumentou, ainda, que “a obra do juiz não é obra de nefelibata [de quem vive nas nuvens]; é obra concreta, não ignora a realidade histórica, econômica e social do momento e muito menos dos momentos futuros”, defendeu. Argumentou, ainda, que a causa suficiente para a constitucionalidade da cobrança dos inativos é a sustentabilidade do próprio regime. “Se considera que a fonte de recursos do sistema é a fonte pública e dos contribuintes. Nós verificamos que entre os dois contribuintes - o ativo e o inativo - os dois são ou serão beneficiários do sistema. Aqueles bilhões ou centavos que forem retirados da obrigação do inativo serão acrescidos a alguém”, acentuou.

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, já o Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, defendeu, em parecer, a inconstitucionalidade do art. 4º da Emenda. Segundo S. Exª, o legislador não poderia ter editado dispositivo como o ora impugnado, que veicula norma agressiva ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. "É pacífica a doutrina hoje de que emenda à Constituição não pode ofender o direito adquirido", disse o Procurador.

Fonteles afirmou, ainda, que a criação de nova contribuição deve ser seguida de novo benefício que a justifique, sob pena de haver imposto cujo fato gerador seriam os proventos de aposentadoria. S. Exª explicou que, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver necessariamente correlação entre custo e benefício, sob pena de ser violado o princípio da solidariedade.

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, a brilhante Ministra Ellen Gracie iniciou seu voto ponderando sobre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado ou reformador. A ministra ponderou sobre a existência de um núcleo imodificável da Constituição Federal de 1988 (CF/88), previsto em seu art. 60, § 4º, as denominadas cláusulas pétreas.

A relatora avaliou que essas cláusulas configuram categorias normativas subordinantes, ou seja, encontram-se pré-excluídas, pela Assembléia Nacional Constituinte - poder constituinte originário, do poder reformador do Congresso Nacional, sendo insusceptíveis a mudanças pela via da reforma. Se houver modificações nessas garantias constitucionais, as emendas encontram-se eivadas de inconstitucionalidade, sustentou.

O art. 60 da CF/88 estabelece como a Constituição pode ser emendada, e seu § 4º veda a apreciação de proposta de Emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

De acordo com a relatora, a partir de 1938 os funcionários civis se tornaram contribuintes obrigatórios de Previdência própria, sendo a eles assegurada a aposentadoria, e fixada a contribuição previdenciária entre 4% e 7% incidindo sobre o total de seus vencimentos. “Pondero que é errônea a afirmativa de que os servidores públicos federais nunca contribuíram, ou pouco contribuíram para o sistema previdenciário próprio. Na verdade, eles concorreram para a formação de seus fundos de aposentadoria, conforme alíquotas estabelecidas pelo legislador e incidentes sobre o valor total de seus vencimentos, como se vê desde aquela longínqua data”, afirmou Ellen Gracie.

A ministra passou a examinar o teor do art. 4º da EC nº 41/03 e a sua repercussão sobre os direitos propriamente previdenciários, adquiridos ou já exercidos. Ellen Gracie ponderou se a contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas fere os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito ou se corresponde à inadequada imposição tributária.

A ministra discorreu sobre a contribuição como imposição tributária. Segundo Ellen Gracie, quando se trata de contribuição de natureza tributária, ela deve ser analisada dentro dos princípios constitucionais próprios. Argumentou que o objetivo da contribuição imposta pela EC nº 41/03 é alcançar o saneamento das finanças da Previdência Social. Para ela, os aposentados foram reinstalados na condição de contribuintes do sistema e os pensionistas, que nunca estiveram na condição de contribuintes, passaram a sê-lo.

Ellen Gracie ressaltou, também, a existência de uma mistura de sistemas diversos. De um lado, o sistema estatutário, a submeter os servidores públicos ao longo de sua vida profissional. De outro, o sistema previdenciário, para o qual os servidores contribuem quando em atividade, e ao qual são agregados quando ingressam em inatividade, passando a perceber proventos.

No regime previdenciário, o servidor público ativo será contribuinte do sistema e será beneficiário quando se tornar inativo, após cumprir todas as condições de tempo de serviço previstas em lei ou se acaso for considerado inválido. Após haverem sido contribuintes pontuais, onde a sonegação corresponde a zero, o servidor torna-se titular de direito a perceber benefício de prestação continuada, de acordo com o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis (Lei nº 8112/90).

O texto da norma impugnada dispõe que o fato gerador da contribuição é, senão a percepção desse benefício, provento ou pensão. A Ministra ressaltou que ambos benefícios já são tributados pelo Imposto de Renda (IR). “Sem sombra de dúvida, a contribuição para o sistema previdenciário é modalidade de tributo. Assim afirma a melhor doutrina”, ponderou.

A Ministra entende que a contribuição previdenciária é tributo vinculado a determinado tipo de prestação, que se destina a alimentar o fundo previdenciário vinculado a satisfazer as prestações previdenciárias, ou seja, os recursos a ela destinados devem ser aplicados aos benefícios, como direito subjetivo do trabalhador. O servidor contribui para perceber, ao ingressar na inatividade, aposentadoria, ou seja, um acerto de contas.

“A Emenda nº 41, em seu art. 4º, portanto, segundo entendo, quebra o sinalagma da relação jurídica previdenciária, forçando aposentados e pensionistas a efetuarem verdadeira doação de parte de seus proventos em nome do princípio da solidariedade”, fundamentou a Ministra. Ellen concluiu seu voto considerando que a nova contribuição acrescentaria novo ônus aos proventos e pensões, tendo, por fato gerador,  imposto sobre a renda, os mesmos proventos e pensões. Segundo S. Exª, a emenda encontra-se eivada de inconstitucionalidade, pois permite a bitributação.

Por corresponder à necessária contrapartida, ferido está também o art. 195, § 5º, da CF, que impõe a manutenção do equilíbrio atuarial e, finalmente, porque discrimina indevidamente contribuintes em condições idênticas, agredindo a garantia da isonomia prevista no artigo 150, inciso II da Constituição Federal. Tais garantias individuais se encontram a salvo da atividade reformadora (art. 60, § 4º, inciso IV, CF). “E por isso os dispositivos veiculados pela norma ora questionada não podem prevalecer”, concluiu a relatora.

Ainda segundo noticiário do STJ, o Ministro Joaquim Barbosa abriu divergência e votou pela improcedência das ações. Ao abordar a questão do direito adquirido, falou sobre a teoria das cláusulas pétreas da Constituição. Apesar de vê-las como de extrema utilidade à preservação de valores constitucionais, afirmou discordar da amplitude a elas atribuída. "Vejo a teoria das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, irrazoável, com a propensão oportunista e utilitarista, a fazer a abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional".

Segundo Barbosa, "a ser acolhida em caráter absoluto, como proposto na Ação - sem qualquer possibilidade de limitação ou ponderação com outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o caráter social do nosso pacto político - a teoria terá como conseqüência a perpetuação da nossa desigualdade". Para ele, em Estado democrático e social, não é possível admitir alguém que possa ter o direito de não pagar tributos. O princípio da solidariedade, explicou o ministro, quando confrontado com o suposto direito adquirido de não pagar contribuição previdenciária, necessariamente deve prevalecer. "A solidariedade deve primar sobre o egoísmo", afirmou.

O ministro esclareceu que o art. 5º, inciso 36, da Constituição, protege os direitos adquiridos contra iniciativas do legislador infra-constitucional e não do constituinte derivado. Em sua análise, a Emenda 41/03 não suprimiu direitos, mas limitou-se a promover pequenas correções, com vistas à manutenção da viabilidade de um sistema que, a perpetuar-se na configuração que vinha tendo, estaria comprometendo o bem-estar das futuras gerações de agentes estatais.

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, ao votar, com o brilhantismo de sempre, o Ministro Carlos Ayres Britto seguiu a relatora, Ministra Ellen Gracie. O Ministro fez uma análise histórica da questão previdenciária no País e disse que a questão do equilíbrio financeiro da Previdência não diz respeito ao servidor, mas ao gerente. “Compete ao gerente administrar a arrecadação de recursos para fazê-los render o suficiente para a auto-sustentação financeira do sistema”, disse.

Segundo Britto, “quando se fala em déficit, não é questão de Previdência, mas de providência. Providência gerencial do Poder Público, pouco importando para o servidor se a gestão desses recursos se dará pelo próprio Estado ou por interposta pessoa privada, naturalmente habilitada em processo público de licitação”.

O Ministro afirmou que os proventos de aposentadorias e pensões se constituem em direito subjetivo do servidor público desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Ou seja, acentuou: a partir do momento em que o servidor público passa a preencher as condições de gozo do benefício já não poderá, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa, ser compelido a contribuir para o sistema previdenciário, nem por determinação legal nem por imposição de Emenda Constitucional.

Britto explicou que, se um determinado funcionário alcança o tempo mínimo de 35 anos de contribuição previdenciária, ele ganha o direito à aposentadoria com proventos integrais e esse direito, por fluir direta e exclusivamente de uma norma geral, se categoriza como adquirido.

Contudo, salientou, se o funcionário formaliza o seu pedido de aposentadoria e a Administração Pública expede o respectivo ato com aprovação do Tribunal de Contas, o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurídico perfeito. E se alguém impugna em juízo a validade de tal aposentadoria, vindo o Judiciário a definitivamente confirmar, não a impugnação, mas o ato executivo da aposentadoria, o direito subjetivo, que já teve sua fase de direito adquirido e seu estágio de ato jurídico perfeito, muda outra vez de nome e passa a se chamar coisa julgada.

As três hipóteses, disse Britto, estão acobertadas pelo manto da petrealidade (art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal), “pois direito individual esculpido no inciso XXXVI, do art. 5º, a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Sr. Presidente, Srªs e Srs. Senadores, concluo este discurso dizendo que mim sinto orgulhoso com a Corte Suprema de nosso País quando, em julgamentos como o do dia 26 de maio, julgam com imparcialidade um tema que, notoriamente, fere direito adquirido de aposentados e pensionistas. Não faltaram vozes, aqui no Senado e na Câmara para dizerem da inconstitucionalidade da taxação dos inativos. Agora é o Supremo Tribunal Federal que, com sensibilidade e sapiência começa a acenar, para a sociedade, que reputa inconstitucional a parte da Emenda Constitucional nº 41 que cria a malsinada taxação.

O julgamento não terminou, mas tenho a certeza de que os demais ministros, na trilha conduz à justiça, expurgarão do nosso ordenamento jurídico essa odiosa regra da taxação dos inativos.

Era o que eu tinha a dizer. Sr. Presidente.

Muito obrigado.