O SR. MARCO MACIEL (DEM - PE. Pronuncia o seguinte discurso. Com revisão do orador.) - Sr. Presidente nobre Senador Tião Viana, Srªs e Srs Senadores, registro, pela sua relevância, o lançamento ocorrido no dia 28 de agosto passado, do livro “Arbitragem na Administração Pública. Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica”, de autoria da Doutora Selma Lemes, editado pela Quartier Latin.

            Ao evento realizado na Finac, em São Paulo, compareceram mestres e especialistas no assunto, além de alunos da Escola Superior da Advocacia da OAB-SP, e da Fundação Getúlio Vargas.

            A apresentação da autora é da lavra de José Augusto Guillon Albuquerque, professor titular da Faculdade de Economia e Administração da FEA-USP e do Prolan/USP. Nela diz o acatado mestre:

Este livro é, desde já, uma referência na literatura jurídica no que diz respeito à solução de controvérsias por via de arbitragem. Trata-se de um estudo completo e uito bem estruturado dos fundamentos legais, alcance, e benefícios da arbitragem em comparação com o contencioso judiciário, no contexto brasileiro e no contexto chileno.

O trabalho, originado em uma tese de doutorado defendida pela autora no Programa de Mestrado e Doutorado em Integração Latino-Americana da USP, reúne o estudo teórico, a comparação entre diferentes tradições jurídicas e a análise dos custos e benefícios do processo de arbitragem. Partindo do exame do instituto da arbitragem no direito brasileiro, à luz da melhor doutrina jurídica, a autora define com clareza e precisão os conceitos envolvidos e demonstra o fundamento legal da arbitragem em contratos envolvendo o Estado, seu principal foco de análise.

            Mais adiante, acrescenta:

O enfoque da autora é inovador na nossa literatura, uma vez que lança a mão da noção de Direito/Economia, uma perspectiva recentemente adotada, que enfoca simultaneamente os fundamentos jurídicos e os condicionantes e conseqüências econômicas e financeiras das questões examinadas. A partir dessa perspectiva, os processos econômicos que alteram fatores fundamentais da vida em sociedade, tais como mudanças na taxa de inflação, alterações no fluxo internacional de comércio, incidência de acordos ou controvérsias internacionais, afetam, em medida análoga os direitos das pessoas e das organizações. Assim sendo, os conceitos, as formas de análise jurídica e as decisões deveriam admitir que tais fatores precisam ser considerados, ao mesmo título que a letra dos contratos e das normas jurídicas, na solução de controvérsias.

            Ao finalizar, destaca o Professor Guillon:

Outra contribuição, esta na área da história jurídica, é a descoberta de uma fonte inexplorada da doutrina dobre a legitimidade jurídica da arbitragem em contratos envolvendo concessões do poder público. A autora se apóia nada menos do que em Rui Barbosa, louvando-se em seus argumentos sobre cláusula compromissória em contratos em que o Estado brasileiro era parte.

            Na apresentação da obra, o Professor José Carlos de Magalhães, da Faculdade de Direito da USP, observou o fato de que nas últimas décadas houve substancial modificação do papel do Estado.

            E o cito:

Se, nos anos trinta, assumiu a feição assistencialista e, depois, a empresarial, com a intervenção na ordem econômica, no final dos anos oitenta nova tendência se inaugurou com a política de desregulamentação da economia empreendida pelos Estados Unidos da América e o processo de privatização de atividades públicas adotada pela Inglaterra. O exemplo contaminou os demais países, dentre os quais o Brasil e demais países sul-americanos, o Chile dentre eles, fortalecendo a tendência de recuo do Estado à sua antiga configuração. O artigo 173 da Constituição brasileira de 1988 ilustra bem a opção do país pelos novos rumos, ao estabelecer que a exploração da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Como conseqüência dessa alteração da atuação do Estado e da ordem internacional, para a qual também contribuíram o término da guerra fria, a dissolução da União Soviética e o ingresso dos países sob sua antiga órbita no regime de economia capitalista, o sistema de solução de controvérsias derivadas de contratos também seguiu a tendência privatística, fazendo ressurgir a arbitragem privada.

            Faço um breve parêntese para lembrar que, além da arbitragem privada, se fez no Brasil, no passado, a arbitragem pública. Rio Branco definiu magistralmente, as fronteiras brasileiras e recorreu, algumas vezes, à arbitragem, não no caso do Estado de V. Exª. No Acre, ele preferiu fazer uma negociação política, que foi muito bem sucedida. Também recorreu à arbitragem na solução de alguns problemas com Estados lindeiros e graças a esse trabalho, hoje o Brasil tem muitos vizinhos com as fronteiras definidas com todos eles.

            Volto ao texto do Professor José Carlos de Magalhães:

Como mecanismo privado de composição de litígios é a expressão da sociedade civil, capacidade para fazê-lo, sem a participação de autoridades judiciais ou administrativas que integram o aparado oficial. Nos negócios internacionais privados foi a alternativa eleita para os contratantes disporem de foro isento e fora do quadro dos Estados de origem das partes. A o participar desses negócios o Estado ou suas emanações oficiais, com maior razão a arbitragem prestou-se a assegurar ao contratante estrangeiro meios de solução de controvérsias alheio à estrutura oficial do Estado-parte.

Se, inicialmente, objetivo de discussões sobre a viabilidade desse mecanismo, logo se dissiparam as dúvidas e questionamentos, seja pela aceitação generalizada de sua adoção em contratos internacionais, seja pelo exame a que foi submetido em diversos pleitos judiciais nos mais diversos países, a indicar a firme tendência internacional que se instaurou.

            Mais adiante, diz o Professor José Carlos de Magalhães:

E é sobre a participação do Estado na arbitragem privada que trata este estupendo trabalho de Selma Maria Ferreira Lemes, notória especialista na matéria e uma das redatoras do projeto convertido na Lei 9.307/96. Escolheu o tema para sua tese de doutoramento ao final do curso do Programa de Pós Graduação em Integração da América Latina, da Universidade de São Paulo e objeto deste livro. Destacou a experiência de dois países símbolos da América do Sul, como são o Brasil e o Chile, fazendo mais que mera análise de direito comparado, mas estudo profundo dos diversos temas relacionados à participação do Estado em contratos regidos pelo direito privado ou administrativo.

Enfrentou, nessa tarefa, a difícil discussão sobre os contratos administrativos e os contratos de concessão no direito brasileiro e chileno, reconhecendo o fenômeno no que denomina ‘comercialização do Direito Administrativo’, como efeito da privatização da administração pública. Aborda os contratos de concessão de obras públicas nos direitos brasileiro e chileno, permitindo, com a inevitável comparação, desenvolvimento recíproco de conceitos e atitudes relativamente a arbitragem.

            E conclui o Professor Associado da Faculdade de Direito da USP:

Com este trabalho, Selma Maria Ferreira Lemes contribui de maneira decisiva para enriquecer a bibliografia jurídica brasileira, sendo instrumento valioso para os interessados, advogados, autoridades e estudantes, que se ocupam do assunto.

            Sr. Presidente, coube-me, o que muito me desvaneceu, a convite da autora, prefaciar a obra que ora comento.

A Professora Selma Lemes é reconhecida, no Brasil e fora dele, como notável especialista em arbitragem e teve participação destacada na elaboração do anteprojeto que tornou possível o exercício desse instituto em nosso País. É não só indispensável como oportuno o lançamento deste livro, por estarmos comemorando dez anos da promulgação da Lei nº 9.307, de setembro de 1996. Aliás, a legislação sobre o assunto surgiu com grande retardo, pois a arbitragem é instrumento consagrado de há muito na maioria dos países.

Sensibiliza-me esta contribuição da Doutora Selma Lemes, por levar esta lei o meu nome, fruto que foi de árduas batalhas no Congresso Nacional, vitoriosas enfim, como narra o mentor da idéia, Doutor Petrônio R. G. Muniz, em seu livro ‘Operação Arbiter’. Inspirada na moderna aplicação pelas nações mais desenvolvidas, a lei foi modelada mediante o auxílio de juristas da mais alta envergadura, pátrios e estrangeiros, ancorada, porém, desde o início, em três grandes mestres: o ilustre Professor da USP Carlos Alberto Camona, o eminente Civilista Pedro Batista Martins, e - repito - a culta especialista na matéria, Doutora Selma Maria Ferreira Lemes.

A essa tríade foi cometido o encargo de elaborar o anteprojeto, debatido em convenção nacional ocorrida na cidade de Curitiba, no dia nove de dezembro de 1991, ocasião em que foram discutidos temas da mais alta relevância - como pretensa argüição, de inconstitucionalidade por afronta ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, bem assim a natureza constitucional da função dos árbitros, e mesmo, a irrecorribilidade e da sentença arbitral -, que haveria de ser objeto de amplo exame encarado com profundidade e lógica aristotélicas.

            No mencionado prefácio, tive a ocasião de referir-me à “sua precisão conceitual quando disserta sobre a natureza jurídica da arbitragem e seu histórico, exemplificado pelos contratos de concessão no Império; sua aplicação na Administração Pública brasileira, em cuja historiografia ‘sempre foi instituto jurídico regulado na lei civil e processual civil’; a arbitrabilidade subjetiva consubstanciada em toda e qualquer pessoa, quer física, quer jurídica, de direito público ou não, bastando a capacidade para contratar (e não de transigir) o que remonta às Ordenações Filipinas, nas lições de Mendes Pimentel e Rui Barbosa: não teria sentido, portanto, excluir o Estado dessa subjetividade. Lista igualmente a arbitrabilidade objetiva, restrita aos direitos patrimoniais disponíveis para o Estado e também ao interesse, que se define como um dever da boa administração (dos atos de gestão e não os de império) com eficiência e economicidade. Expõe a respeito da competência do árbitro nos contratos administrativos e por fim cogita da “arbitragem como instrumento jurídico [que] repercute favoravelmente na economia do contrato administrativo... e que gera eficiência para a contratante (Administração), para o contratado (agente privado) e para a sociedade ao propiciar a redução no custo de transação.

            Oferece, portanto, o livro uma relevante contribuição ao melhor conhecimento da arbitragem, eliminando dúvidas jurídicas a respeito do assunto, para demonstrar de forma brilhante e precisa, que este instrumento legal é, entre os demais métodos alternativos, o mais eficiente para reduzir a pletora de feitos que assoberbam a Justiça e o mais vantajoso para a solução dos litígios, não só os internos como sobremodo os internacionais - cujo julgamento dado ao mérito se acha imune de reconsideração pelo Judiciário, mesmo que tenha ocorrido erro de fato ou má interpretação de um contrato -, conforme decidiu a severa Suprema Corte dos Estados Unidos ‘Enterprise Wheel’”.

            Sr. Presidente, antes de encerrar meu pronunciamento alusivo ao livro da Doutora Selma Lemes, desejo enfatizar que a referida publicação “concorre para que se difunda em nosso País uma ‘cultura da arbitragem’, essencial, a meu ver, à adequada exegese e à correta aplicação desse instrumento legal, o que propiciará sua difusão e consolidação entre nós”.

            No release distribuído no ensejo do lançamento do livro, observa-se que a autora “na citada obra demonstra que a Administração Pública brasileira, para utilizar a arbitragem como forma de solução de controvérsias nos contratos administrativos em geral, seja de concessão de obras e serviços públicos, como nas parcerias público-privadas não demanda nenhuma lei específica, mas apenas observar e cumprir os ditames da Lei nº 9.307/96, Lei Marco Maciel”.

            O registro do aparecimento desse livro transcorre no momento em que celebramos neste mês o décimo primeiro aniversário da lei da arbitragem comercial, sem dúvida um importante instrumento legal, que tanto tem ajudado a modernizar o País no momento em que o mundo se globaliza, contribuindo para aproximar povos e nações.

                   Muito obrigado, Sr. Presidente.